Islamsk finansiering

4. november 2009 - 13:24 - Farooq Ansari & Mudassar Amin

Denne artikkelen ble først publisert i PACTA (nr 6, 2009), foreningsmagasin for jusstudenter, og gjengis her med tillatelse fra forfatterne.

Islamsk rett betegnes ofte ved en fellesbetegnelse som sharia. Ordet sharia kommer av det arabiske ordet for ”vei”. Tanken er at sharia staker ut den veien menneskene skal følge.

Islamske rettskilder

Islamic finance bygger på prinsipper som kommer til uttrykk i de islamske rettskildene, Koranen og hadithene. Koranen anses av muslimene for å være Guds direkte tale til menneskeheten, og er primærrettskilden i islamsk rett. Dernest følger profeten Mohammads (fvmh) sunnah. Med sunnah menes det Profeten gjorde, sa eller unnlot. Nedskrivninger av sunnah kalles hadith.

Primærkildene Koranen og sunnah danner grunnlaget for de sekundære rettskildene. Ijma - konsensus blant muslimske lærde anvendes som en rettskildefaktor i sharia på spørsmål som ikke reguleres direkte av Koranen eller Sunnah. Til sammenligning henter man i norsk rett ofte synspunkter og argumenter fra juridisk litteratur og forfattere til bruk i rettlig argumentasjon. Qiyas er analogier fra Koranen eller sunnah. Konsensus (ijma) og analogier (qiyas) er de to andre islamske rettskildene. Et eksempel er at druevin forbys i Koranen og man anvender dette forbudet analogisk på andre typer vin og øl.

Begrepet sharia har gitt opphav til mer kjente betegnelser som shariabanker, shariafinansiering/sharialån og halalfinansiering/halallån.

Prinsipper i sharia med relevans for islamic finance

Intensjon bak pengelån

Sharia foreskriver at en utlåner ved utlån av penger må gjøre seg opp en mening om hvorvidt man låner ut penger for å hjelpe låntakeren, eller om man gjør det for å ta del i den annens profitt. Ytes et lån for å hjelpeperson, tillater ikke sharia at man krever tilbake mer enn det utlånte beløpet. Dette henger sammen med renteforbudet.
Ytes derimot lånet for å ta del i låntakerens profitt, kan utlåner kreve å få ta del i eventuell avkastning. På den annen side må utlåner da også være forberedt på å dele et eventuelt tap.

Risikofordeling

Risikofordeling er en av grunnforutsetningene for finansiering i henhold til islamsk rett. Fellesnevneren for produktene som tilbys under islamic finance er at finansinstitusjonene på en eller annen måte bærer en del av risikoen for det formålet det søkes finansiering til. Hele risikoen kan ikke ubetinget veltes på kunden.

Knyttet til formuesgoder

Enhver finansiering under islamic finance må knytte seg til et formuesgode eller en tjeneste. Det er derfor ikke anledning for finansinstitusjoner å låne ut penger til rene forbrukslån, med mindre forbrukslånet innkreves rentefritt. Dette gjør at sharia-lån er direkte verdiskapende, i motsetning til konvensjonelle lån, som først og fremst er kredittskapende og indirekte verdiskapende ved at låntakeren investerer midlene videre.

Forbud mot renter – Riba

Riba betyr renter og omfatter ethvert vederlag som blir ytt for å ha gitt disposisjonsrett til kapital. Renteforbudet er et av de klareste forbudene i sharia, og er nedfelt i flere vers i Koranen. Islam anser ikke penger for å være en vare eller tjeneste som man kan ta seg betalt for å låne ut. Sharia oppstiller et totalforbud mot å avtale slike former for godtgjørelse. Renteforbudet gjelder både for betaling og mottak av renter, samt enhver annen forpliktelse som har et renteelement i seg.

Den økonomiske betydningen av renteforbudet i sharia er at det oppstilles et strengt nominalistisk prinsipp, og at penger kun blir ansett som et middel for utveksling av goder og tjenester.

Forbud mot gambling – Maysir

Maysir betyr gambling eller pengespill. Gamblingforbudet er i likhet med renteforbudet nedfelt i flere vers i Koranen. Med gambling og pengespill menes hasard, altså enhver satsing av penger eller andre formuesgode basert på et usikkert utfall, med mulighet for å tape det satsede beløpet og med hensikt å bli tilgodesett mer enn det man opprinnelig satset.

Konvensjonelle forsikringsprodukter, slik vi kjenner dem fra norske forhold, anses for å være i strid med sharia, fordi man etter islamsk rett anser slike forsikringer for å være en form for spill. Det beløpet forsikringstakeren betaler for å være forsikret, anses som forsikringstakerens innsats, og forsikringsselskapets potensielle ”gevinst”. Den potensielle forsikringsutbetalingen som vil utløses ved et skadetilfelle, anser man for å være forsikringsselskapets innsats, og forsikringstakerens potensielle ”gevinst”. Innsatsen fra hver av partene i forsikringsavtalen baseres deretter på en usikker fremtidig begivenhet, nemlig om hvorvidt et skadetilfelle som utløser forsikringsutbetaling vil inntre (tyveri, innbrudd, brann, vannskade osv.). Dersom begivenheten ikke inntreffer, "vinner" forsikringsselskapet og får beholde premien. Inntreffer begivenheten, "vinner" forsikringstakeren og får en utbetaling som kan være høyere enn den innbetalte premien.

Forbud mot usikkerhet i avtaleforhold - Gharar

Gharar betyr usikkerhet, og forbudet mot usikkerhet har tilknytning til forbudet mot pengespill, som også involverer usikre elementer i en avtale.

Gharar, usikkerhet i kontraktsforhold, kan som et utgangspunkt defineres som en avtale der det er usikkerhet med hensyn til hva som er gjenstand for avtalen, leveringstid, eksistensen av ytelsen, usikkerhet om ytelsens egenskaper, ytelsens kvantitet eller at ytelsen enda ikke er kommet innenfor partens kontrollsfære. Sharia krever at det må foreligge visshet om de sentrale elementer i transaksjonen ved avtaleinngåelsen.

Gharar inngår også som et element i det ovenfor nevnte eksempelet om konvensjonelle forsikringer. Den fremtidige begivenheten som kan utløse ansvar for forsikringsselskapet er usikker og anses dermed for å være gharar.

Forbud mot flere avtaler i en kontrakt

Sharia oppstiller et forbud mot å stille som betingelse for inngåelsen av en kontrakt eller gjennomføringen av en transaksjon at medkontrahenten også inngår en annen avtale. Dette er begrunnet i at å sette som betingelse for inngåelsen av en avtale, at den annen part også skal inngå en annen kontrakt, skaper tvil og forstyrrelser i avtaleforholdet.

Forbud mot urimelig berikelse og utnyttelse

Renteforbudet og det nominalistiske prinsippet i sharia medfører at det ikke kan kreves forsinkelsesrenter ved betalingsmislighold. Kompensasjon ved forsinket betaling blir ansett som urimelig berikelse på bekostning av den som misligholder avtalen. Forsinkelsesrenter vil i henhold til islamsk rett bli ansett som en urimelig berikelse på bekostning av den som misligholder avtalen.
For å legge press på debitor til å betale for seg, er ordningen i islamic finance at det ved inngåelsen av låneavtalen samtidig avtales at låntaker ved mislighold av låneavtalen skal betale et gebyr til kreditor, som kreditor skal gi til veldedighet. Gebyret kan fastsettes som prosenter av skyldig beløp for hver dag betalingen misligholdes eller som en forhåndsfastsatt sum.

Forbud mot uetiske investeringer

Sharia tillater ikke investeringer i foretak som er involvert i handlinger som i henhold til sharia er ulovlige eller uetiske. For eksempel er det ikke tillatt under islamic finance å investere i alkohol, svin, pornografi, pengespill, våpen, tobakk osv.

Bortfall av ulovlige vilkår

Virkningen av å kontrahere et vilkår som etter sharias kriterier ikke er tillatt, er at vilkåret anses ugyldig. I enkelte tilfeller kan virkningen av å avtale ulovlige vilkår medføre at hele kontrakten bortfaller, i andre tilfeller er det kun vilkåret som anses som en nullitet.

Noen islamske finansprodukter

Det finnes uttalige islamske finansprodukter, og mange av dem er svært kompliserte. Vi må derfor nøye oss med å gi en kortfattet beskrivelse av strukturen og egenskapene til et par av de vanligste finansproduktene i islamic finance.

Musharaka

Musharaka er et av de viktigste produktene som brukes som et alternativ til rentebasert finansiering innenfor islamic finance. Ordet musharaka kommer av det arabiske ordet shirkah som betyr å dele eller å være partner. I henhold til islamsk rett må partene i musharaka dele både profitt, samt eventuelle tap som skriver seg fra investeringen, som f. eks kan være et hus, et næringsbygg eller et selskap.

Musharaka er et investeringssamarbeid der det består et partnerskap mellom to eller flere investorer. Vilkårene for deling av profitt og tap er klargjort på forhånd mellom partene. Musharaka-samarbeidet kan sammenlignes med investorer som vil bli tildelt gevinst dersom investeringen går med overskudd, og tilsvarende vil tape dersom investeringen ikke gir ønsket resultat.

Den videre fremstillingen vil ha for øye forholdet mellom en långiver, for eksempel en finansinstitusjon, og en låntaker, omtalt som "klienten". Betegnelsene "partene" og "investorene" vil brukes om både långiver og låntaker.

Bestanddeler og betingelser for at musharaka skal komme i stand

Følgende bestanddeler og vilkår må foreligge for at et musharaka-samarbeid skal komme i stand:

Det må foreligge en gyldig kontrakt.

Kontrakten må angi en profittdeling: Kontrakten må angi hvilken brøk eller prosentandel som skal anvendes ved fordeling av profitt mellom partene i musharaka-forholdet.
Avtalen om profittdeling kan ikke være et fast beløp eller en viss prosentandel av investorens innskutte kapital.

Angitt og spesifisert kapital: Musharaka-avtalen må angi hvor mye kapital samarbeidet omfatter, og i hvilken valuta.

Tapsfordeling: Dersom investeringen går med tap, skal tapet fordeles forholdsmessig i samsvar med partenes andel av samlet innskutt kapital. Enhver betingelse som strider mot tapsfordelingsprinsippet vil medføre at kontrakten blir ugyldig.

Eksempel på finansiering basert på musharaka: oppstart av foretak

Finansinstitusjonen og klienten inngår avtale om finansiering av det foretaket klienten trenger kapital til. Det avtales hvor stor andel av profitten hver av partene skal ha rett til.

Der finansinstitusjonen kun skal bidra som kapitalinnskyter, og ikke yte foretaket innsats utover kapitalen, tillater ikke sharia at finansinstitusjonen betinger seg høyere profittandel enn deres andel av den innskutte kapital skulle tilsi. Dersom finansinstitusjonen bidrar med 50 % av innskutt kapital, kan institusjonen ikke betinge seg mer enn 50 % av eventuell profitt fra foretaket.

Finansinstitusjoner vil normalt kun betinge seg økonomiske rettigheter, og ikke involvere seg i foretakets organisatoriske forhold.

Dersom foretaket går med tap vil tapet fordeles proratarisk mellom partene, etter den enkeltes andel av innskutt kapital. Dersom finansinstitusjonen har bidratt med 70 % av kapitalen, må altså 70 % av tapet bæres av finansinstitusjonen selv, mens de resterende 30 % må bæres av den andre investoren (låntaker).

Uttreden fra musharaka-samarbeidet

Utgangspunktet i musharaka er at hver partner har uinnskrenket rett til å kreve musharaka-samarbeidet oppløst etter en forutgående meddelelse. Men det er tillatt å avtale seg vekk fra dette utgangspunktet.

Finansinstitusjonen og klienten kan på forhånd ha avtalt hvor lenge musharaka-forholdet skal løpe. Ved utløpet av perioden kan finansinstitusjonen tre ut av foretaket ved å selge sin andel, eller deler av sin andel i foretaket, til klienten(e) til en avtalt pris. Finansinstitusjonen kan på denne måten få tilbakeført sin investerte kapital, eventuelt med gevinst dersom foretaket har økt i verdi siden oppstarten.

Minkende musharaka med ijara - boligfinansiering

Minkende musharaka med ijara er en form for musharaka som tar utgangspunkt i et regulært musharaka-oppsett. Minkende musharaka med ijara skiller seg imidlertid fra et vanlig musharaka-forhold ved at klienten terminvis kjøper opp långiverens andeler i musharaka-forholdet, og at långiveren får en minkende del av profitten etter hvert som hans andel blir kjøpt opp av klienten. Samtidig leier klienten finansinstitusjonens ideelle andel av boligen mens kontraktsforholdet løper. Finansinstitusjonens profitt ved finansiering av f. eks bolig under minkende musharaka med ijara består av leiebetalinger fra klienten mens låneforholdet løper. Ved låneforholdets opphør har långiveren fått tilbakebetalt det utlånte beløpet, med tillegg av profitt som er påløpt underveis, mens låntakeren sitter igjen som eier av det finansierte objektet.

Minkende musharaka er mest brukt til finansiering av boligkjøp. Men fremgangsmåten kan også tenkes brukt ved finansiering av andre foretak eller formuesgoder.

Bestanddelene i et minkende musharaka med ijara- arrangement ved boligkjøp der låntakeren selv skal bruke boligen er som følger:

Skape delt eierskap i boligen. Kravet om delt eierskap har direkte tilknytning til renteforbudet. Finansinstitusjonen kan ikke overlate penger til boligkjøperen for deretter å kreve fortjeneste for utlånet. Finansinstitusjonen må derimot gå sammen med låntakeren om å kjøpe boligen, for på den måten å bli deleier.

Finansinstitusjonen leier (ijara) ut sin ideelle andel av boligen til låntakeren. Leieinntektene utgjør finansinstitusjonens profitt fra dette musharaka-foretaket.

Låntakeren kjøper gradvis opp finansinstitusjonens eierandel i boligen. Etter hvert som periodebetalingene for finansinstitusjonens eierandeler i boligen forfaller og betales, øker låntakerens eierandel i boligen, mens institusjonens andel minker. Det er foretrukket at hvert salg fra finansinstitusjonen til klienten er basert på et tilbud og en aksept, der markedsverdien på boligen legges til grunn for salget. Men det er tillatt at partene forhåndsavtaler prisen pr. andel ved inngåelse av låneavtalen.

Regulering av husleien i forhold til finansinstitusjonens gjenstående eierandel. Leien låntakeren må betale for å disponere finansinstitusjonens ideelle andel av boligen minker etter hvert som institusjonens eierandel minker.

Skriv ut siden